この論文は、2024年東北三省一区弁護士協会交流会「優秀論文第一賞」を受賞しました。

公平競争審査の例外制度の価値的側面と規則の適用

——地域ごとの地方政策目標と市場競争のバランスを図る方策についても論じる

馬雲鶴 隋陽

公正競争審査の例外制度は、国家利益と公共利益のバランスを保ちながら、市場競争秩序を維持するという二重の機能を備えています。地域統合と協調発展の背景において、市場競争秩序と国家利益、公共利益、さらには地域の発展目標との間でバランスを取ることは、地域ごとの地方政策策定過程で直面する難題です。公正競争審査の例外制度は、政府の政策目標と競争秩序、事業者の利益保護といった多様な利害を調整・均衡させる「調整装置」として、特有の制度的価値と機能を有しています。この例外制度により、国家安全保障、発展・イノベーション、社会的公共利益を根拠として実施される可能性のある、市場の公正競争を妨げる政策措置についても、一定の免責枠が設けられています。東北三省一区が経済の協調発展を推進し、それぞれの比較優位を生かし、同質的な競争を回避し、振興を促す総合力を形成し、国家の新たな発展構造にさらに深く貢献していくためには、地域の利益と統一市場の構築、地域の発展と競争秩序との関係をいかに調整していくかが重要です。そのためには、地域ごとの地方政策目標と市場競争のバランスをうまく調整する方策を考える必要があります。そのために地方の政策措置の策定にあたっては、法の原則を堅持するとともに、公正競争審査の例外制度の調整機能を十分に活用し、東北三省一区における良質なビジネス環境を整備していくことが求められます。こうすることで、地域の競争優位性を確固たるものとしつつ、先進地域との格差を縮小することが可能になります。

1. 公正競争審査例外制度の機能的定位——多様な目標の調和と均衡

1.1 公正競争審査の例外制度の内包の明確化と制度的特徴

党中央と国務院は、公正な競争を促進する市場環境の整備を高く重視しており、問題指向と法に基づく原則を堅持するとともに、競争政策を基盤として他の政策目標を調整しています。2024年6月、国務院は『公正競争審査条例』を審議・可決し（2024年8月1日施行）、政府部門が規範性文書および具体的な政策措置（以下、総称して「政策措置」という）を策定する際には、公正競争審査を実施しなければならないと明確に規定しました。公正競争審査の例外制度は、公正競争審査の下位制度であり、『公正競争審査条例』第12条によると、政策措置が排除または制限的な競争効果を有するか、あるいはその可能性がある場合であっても、国家安全保障や発展利益の維持、科学技術の進歩促進、国家の自主的イノベーション能力の強化、あるいはエネルギー節約、環境保護、災害救助などの社会公共利益の実現といった特定の事由に該当し、かつ公正競争への影響をより小さくする代替案がなく、合理的な実施期間または終了条件を定めることができる場合には、これを施行することが認められています。

『条例』の公布に伴い、公平競争審査の例外制度の基本的な内容および制度的機能の位置づけも明確になりました。この「公平競争審査の例外」とは、市場競争メカニズムを維持しつつ、政府の政策目標と市場競争との関係を調整することにより、社会福祉の最大化を追求するものです。例外制度の特徴は主に以下の点に表れています。

まず、その顕著な特徴の一つが調整性です。この制度は、政府の政策目標と市場競争との関係を調整することを目的としており、市場競争の公平性を重視するとともに、特定の状況下では政府が適切な介入措置を講じることを認めています。この調整性により、制度は市場競争を保障しつつ、特定の経済分野の特殊性や社会公共の利益の必要性も十分に考慮することが可能になります。

次に、柔軟性もまた、公正な競争審査の例外制度の重要な特徴です。この制度は、特定の状況下において公正な競争審査を例外的に扱うことを可能にし、さまざまな経済分野や地域の発展ニーズにより適切に対応できるようになり、政策措置の的確さと効果を確保します。

さらに、明確性は公正競争審査の例外制度の顕著な特徴でもあります。この制度では、例外事例の適用範囲と条件が明確に定められており、政策措置が例外を適用する際に明確な根拠と基準を持つことができます。これにより、政策措置の乱用や不確定性、紛争を軽減することが可能になります。要するに、公正競争審査の適用除外制度とは、例外事例に関する基本的な制限条件を明確にすることで、政府が必要な場合に市場に対して合法的かつ合理的で規範的な介入を行えるよう確保し、「国家介入の失敗」を防ぐものです。

1.2 公正競争審査の例外制度の価値的側面

1.2.1 政府の介入と市場の自律性のバランス

公平な競争を維持しつつ、特定の状況下では、合理的かつ適切な政府の介入が不可欠です。理想的な状態とは、効果的な市場と積極的な政府の有機的な統合です。したがって、例外制度の価値観は、政府の介入と市場の自律性とのバランスを追求することにあります。これにより、政府の介入措置が公共の利益を守りつつ、市場競争に対して過度な干渉を及ぼさないようにします。本質的に言えば、市場経済とは、市場が資源配分を決定する経済であり、公平な競争は市場の決定的役割を発揮するための重要な基盤です。効果的な市場メカニズムとは、政府による生産要素の直接的配分を最小限に抑えることを意味しますが、歴史的な実践からも繰り返し示されているように、市場メカニズムには客観的な欠陥があり、市場の失敗が現実に存在しています。この点が、公平な競争審査の例外制度の根拠となっています。公平な競争審査は、市場競争秩序を守るための重要な制度設計であり、公正で公平な市場環境を整備することを目的としています。一方、公平な競争審査の例外制度は、政府の介入に制度的な道筋を残すとともに、「積極的な政府」が行う介入の境界を明確に定めています。特に、政府が違法に策定した競争排除・制限措置を事前にフィルタリングし、政府による市場への過剰な介入を規制することで、効果的な市場の決定的役割を発揮させ、あらゆる市場主体が平等かつ秩序ある形で公平な競争を展開できるよう保障し、経済の質の高い発展を促進します。要するに、例外制度の価値観と機能的位置づけとは、政府の介入と自由な競争との間で最適なバランスを実現し、「市場が資源配分において決定的役割を果たす」ことを確保するとともに、政府が法の枠組みのもとで積極的な役割を果たすことを保証することにあります。

1.2.2 社会的公正と調和の促進

特定の状況下で例外的な審査を認めることにより、この制度は社会的弱者や特殊な利益を持つ人々が適切に保護され、配慮されることを目的としています。前述したとおり、資源の配分には、市場の「見えざる手」が基礎的な役割を果たす必要がある一方で、政府の「見える手」による効果的な介入も不可欠です。したがって、市場メカニズムは「効率的な市場」とならなければならず、政府の介入は「積極的な政府」であるべきです。公正競争審査は、政策措置を実施する前の審査手続きとして、市場における公正な競争という価値目標を守るとともに、他の価値目標にも配慮しなければなりません。公正競争審査がその制度設計の当初の趣旨を効果的に実現できるかどうかは、多様な価値と利益のバランスを図ることが鍵となります。市場競争の目標と他の公益的な目標が衝突する場合には、公正競争審査の制度枠組みのなかで解決策を検討する必要があります。公正競争審査の適用除外制度はまさにこうした価値目標と機能的位置付けに基づくものであり、現段階において、わが国の公正競争審査の適用除外制度には、効率的な市場の構築、積極的な政府の建設、公共利益の維持——この三つの側面における当然の使命と価値指向が内在していると言えます。

1.2.3 競争政策とその他の公共政策との相互調整を促進し、両立させる。

公平競争審査制度を確実に実施するためには、一方で公平競争審査が行政的独占を予防・制止する上で果たす積極的な役割を発揮する必要があり、他方で、公平競争審査を無差別に適用することが「政策措置における他の価値や目標の実現」を損なうおそれがあることにも注意しなければなりません。公平競争審査の例外制度が本来目指すべき価値観と機能的位置づけは、市場経済の健全な発展を実現し、国家の根本的利益を保障し、多様な社会的目標のバランスを保ち、法律の明確性と確定性を確保し、経済および社会の変化に適応するとともに、政策の透明性を維持し、監督を受け入れることにあります。この制度の設計は、複雑かつ多様な現実の課題に対応するため、国家統治に合理的で効果的かつ柔軟な法的手段を提供することを目的としています。

2. 公正競争審査の例外制度に関する実践上の困難と問題点の検証

公平競争審査の例外制度は、実体的要件と手続的要件の二つから構成されています。この制度設計の狙いは、政策措置が例外規定を適用するにあたり、実体的に目的の正当性を有することを確保するとともに、手続規則を通じて政策措置の利害関係者の参加と意思表明を保障し、手続上の正義によって実体的な正義を担保することにあります。しかし、この制度設計は実務上依然として実施上の困難を抱えています。

2.1 実体規則の柔軟な構造が適用の乖離リスクを引き起こす

2.1.1 エンティティの基準は抽象的で曖昧であり、不確定である。

『公正競争審査条例』第12条は、例外制度に関する実体的規則です。この制度に関する立法文書を検討すると、立法が「目的の正当性＋手段の必要性＋程度の適切性」という三重の段階的関係を適用条件として実体的判断基準として採用していることが容易に分かります。まず、目的の正当性の判断基準では、政府部門が市場競争を妨げる（または妨げる可能性のある）各種政策措置を策定するにあたり、当該政策措置によって達成しようとする目標が、国家安全利益、発展とイノベーションの利益、社会公共の利益、および法律の特別な規定にのみ限定されることを求めています。次に、手段の必要性の判断基準では、政策措置がその目的達成にとって必要であり、当該政策措置が政策目的の実現に手段として不可欠であること、すなわち、公正競争への影響がより小さい代替手段が存在しないことを求めています。換言すれば、既存の選択可能な手段の範囲内で、当該政策措置が選択した手段が市場競争に与える損害の程度が最小限に抑えられているかを分析・評価すべきであるということです。最後に、程度の適切性の判断基準では、複数の目標の価値をバランスよく考量し、政策目的の実現と競争への損害との間で一定の均衡を保つことが求められます。これにより、市場競争を著しく制限するような損害が生じることや、合理的な実施期間を明確に定めることも必要とされます。

公平競争審査の例外制度に関する文書の検討を通じて、私たちは容易に気づくことができるが、公平競争審査の例外制度に関する実体的基準の記述は比較的抽象的で曖昧であり、原則主義的であるため、例外事例や制限条件の認定に不確実性や制度の柔軟性が生じ、結果として実務において文書の曲解や制度の運用上の乖離が生じやすくなるリスクを伴う。

2.1.2 必要性・適切性の判断基準に関する分析手法の欠如

新たに公布された『公平競争審査条例』第12条は、立法目的の観点から分析すると、この規定は目的、程度、期限の3つの側面から例外制度の適用範囲を縮小し、市場競争への最小限の損害を実現しようとしています。しかし、実務の場では、政策措置が競争に与える影響を必要性と適切性の両面から評価することは極めて複雑かつ専門的であり、関連市場の定義、市場競争の程度、例外規定による競争への悪影響の程度など、多様な複雑な要因が絡み合っています。しかし、「不可欠」とは具体的にどのように定義すべきか、また「市場競争を著しく制限しない」「合理的な実施期限」などを正確に判断するにはどうすればよいのかといった問題については、現時点では明確で具体的な判断・分析手法が欠如しています。

2.2 審査手続の規則が粗雑であるため、実体的な結論が疑問視されやすくなる。

実体的基準は手続き規則に依拠して実施される必要があります。新たに公布された『公正競争審査条例』では、例外事項を適用する場合、審査の結論において詳細に説明することが求められていますが、それでもなお審査手続は比較的粗雑であり、さらなる改善が必要です。手続きの粗雑さは、公正競争審査活動の正当性に疑問を生じさせる要因となります。

2.2.1 自己検閲を主とするモデルにより、「説明」に監督・抑制が欠如している。

現在、我が国の公正な競争審査は主に「自己審査モデル」を基盤とした枠組みのもとで行われています。例外制度の実施手続に関しては、『条例』により、政策策定機関は書面による審査結果において、政策措置が例外規定に該当するかどうかを明示することが求められており、例外規定を適用すると判断した場合には、「該当する事例」および「条件」について「詳細な説明」を行うこととされています。しかし、「詳細な説明」の基準が何であるかについては明確に定められておらず、また証拠資料の提出義務も設けられていません。なお、『条例』には公衆参加の手続きが定められていますが、実際の運用状況を見ると、依然として細部にわたる具体的かつ実行可能な規定が欠如しているのが現状です。

2.2.2 約束とインセンティブの仕組みが不十分である

例外が適用される場合、政策立案機関による自己審査は、当事者としての立場と裁判官としての立場を同時に担うものであり、選手と審判を兼ねるような行為となります。そのため、審査結果の客観性や公正性を確保することが難しくなり、自己審査が表面的で形式的なものに陥りやすくなり、結果として実体的な判断の公正性が疑問視されるようになります。また、例えば手続き規則に深い調査・分析や論証手続、聴聞手続といった制度設計が欠如しているため、実体規則における「不可欠である」「市場競争を著しく制限しない」などの一連の実体的結論の公正性について、手続き上の保障が欠如しています。

3. 比例原則と行政自己制限理論の適用——実施上の困難を踏まえた理論的対応

3.1 比例の原則と公正な競争審査の例外制度の運行メカニズムは整合性を有する。

ドイツの公法分野から発展した重要な法的原則である比例原則は、「王冠の原則」とも称されています。比例原則の「四段階理論」によれば、比例原則の内容は、相互に段階的な関係を持つ四つの下位原則を包含しています。すなわち、「目的の正当性——程度の適切性——手段の必要性——利益の均衡性」です。このうち、目的の正当性の原則とは、行政手段が行政目的に適合しているかどうかを比例原則に基づいて審査する前に、まずその行政目的自体が正当性を有しているかを審査し、これを独立した審査ステップとして扱うことを指します。適切性の原則は、行政目的の達成という観点から公権力に求められる要件であり、公権力の行使は目的の実現に寄与すべきであるとされます。必要性の原則は、「最小侵害の原則」または「代替不可能性の原則」とも呼ばれ、目的の実現を目指す過程において、公権力の行使は私権への侵害を最小限に抑える方法を選択すべきであると定めています。均衡性の原則は、「相当性の原則」とも呼ばれ、適切性の原則および必要性の原則を踏まえた上で、関連する目的を達成するために採用された手段は必要不可欠ではあるものの、それによって私権に過重な負担をかけ、他の保護されるべき法益を損なってはならないとされています。目的と手段の関係について言えば、この原則は本質的に、公権力の手段の運用によってもたらされる公益とそれが生じさせる損害との間に比例性が保たれるよう求めるものです。

比例原則の「四段階理論」の運用ロジックは、利益のバランスを用いて目的達成に最も合理的な手段を探ることにあります。その最大の利点は、抽象的な実施基準を四つの段階的かつ逐次的なレベルに具体化することで、政策措置の目的と手段が当該原則の要件を満たしているかどうかを包括的に判断できる点にあります。これにより、公平競争審査における適用除外制度の運用プロセスを合理的に管理し、効果的に制約することが可能になります。したがって、比例原則の四段階理論は、公平競争審査における適用除外制度の調整機能の実現を満たすことができます。

3.2 行政自己規制理論は、公正な競争に関する自己審査モデルと整合性がある。

我が国の行政法の優れた学者である崔卓蘭教授は、行政自己規制理論の代表的な人物です。崔卓蘭教授によれば、行政自己規制とは、行政主体自身が自らを制御するものであり、自己修正、自己発見、自己抑制など、すべて自己から出発して考えられる優れた仕組みを含みます。行政自己規制理論は、政府と行政機関が政府と市民との調和ある関係を促進する上で果たす自己制御の役割を重視しています。

公平競争審査制度自体が、政府機関による自己規制の仕組みです。まず、行政自己規制理論は、行政機関が権限を行使するにあたり、自らの行動を自覚的に制限し、市場への過度な干渉を避けるべきだと主張します。次に、予防的監督を重視することです。行政自己規制理論は、予防的監督を通じて市場に対する不適切な干渉を減らすよう強調しています。第三に、政策の透明性を高めることです。行政自己規制理論によれば、政策の透明性を向上させることは、行政行為の合理性を確保するための重要な手段です。第四に、一般市民の参加を促進することです。行政自己規制理論は、一般市民の参加が行政行為の監督と抑制に果たす役割を重視しています。公平競争自己審査モデルは、一般市民が政策立案プロセスに参加し、意見や提案を行うことを奨励しています。これにより、政策の公正性と効果性が確保されます。最後に、行政機関と市場の健全な相互作用を促進することです。行政自己規制理論は、行政機関と市場との健全な相互作用を提唱し、共通のガバナンスを実現することを目指しています。公平競争自己審査モデルは、政府と市場主体とのコミュニケーションと協力を通じて、市場秩序と公平な競争環境を共同で維持しています。

4. 地域的政策措置に適用される例外制度の導入に関する考察とバランスの取れた調整策

筆者は、制度の価値指向と機能定位を踏まえ、制度の柔軟性と調和性を保持しつつ、比例原則の「四段階理論」と行政自己制限理論を導入し、実体面と手続面の両方から改善・発展のための提案を行います。これにより、制度運営における「強力な法支配、弱い行政」の目標を実現したいと考えています。

4.1 公的権力が実体法の例外規定について行使する裁量の尊重

公権の自由裁量とは、法律が行政機関に一定の自主性を付与することにより、法的規則や原則の範囲内で国家統治にかかる実質的な正義と価値の均衡を実現しようとするものです。公平競争審査の例外事例に関する判断は、本質的に価値判断または価値の序列付けに属しますが、いずれの判断や序列付けにせよ、除外事例として適用される政策措置は、まずその価値判断において肯定的な性質を備えていなければなりません。すなわち、政府の政策措置は、その価値目標において正当で合理的かつ合法性を有している必要があります。例外制度の設計は、国家統治に合理かつ効果的で柔軟な法的手段を提供することを目的としています。公権力が除外事例の適用に際して行使する自由裁量を尊重することは、実質的に政府の介入行為が正当な根拠を持つことを尊重し、確認することに他なりません。つまり、「市場の失敗」によって生じる負の外部性を抑制・排除するためには、「政府の介入」が必要となるのです。行政自由裁量権の適切な行使は、介入の適度さを示す重要な側面の一つです。政策措置の策定機関が持つ行政裁量を尊重し、実情に応じた合理的な解釈をもって立法条文を解釈することが、適正原則の当然の要請です。

4.2 例外制度の謙抑性と公権の裁量

公平競争審査の例外制度における謙抑性と公権裁量は、法律の実施の合理性およびその効果を確保する上で重要な原則です。公平競争審査の例外事由制度における謙抑性とは、公平競争審査を実施するにあたり、特定の状況や分野について政府が慎重かつ保守的な態度を取ることを指します。つまり、過度な干渉を行わず、市場により多くの自由と余地を与えるのです。この謙抑性は、市場主体の自主性を尊重する姿勢を体現しており、市場経済の基本的法則にも合致しています。一方、公権裁量とは、政府が具体的な状況や公共の利益の必要に応じて、自らの判断で行動を取るか否か、またその方法を決定する権限を指します。公権裁量は政府が権力を行使する上で不可欠な要素であり、政府が実情に応じて多様な複雑な問題に柔軟に対応することを可能にします。公平競争審査の例外事由制度における謙抑性と公権裁量は相互に関連しています。謙抑性の原則は、政府が公平競争審査を実施する際に一定の抑制と慎重さを保つよう求めますが、公権裁量は政府に一定の自主的判断の余地を提供します。実際の運用においては、政府が両者の関係をバランスよく調整する必要があります。すなわち、市場の自主性と革新精神を尊重しつつ、市場の失敗や不公平な現象の発生を防止しなければなりません。実務上、政府部門は具体的な状況に応じて、公平競争審査の例外事由制度における謙抑性と公権裁量の原則を柔軟に活用する必要があります。そのためには、政府部門が高度な専門的素養と豊富な実務経験を備え、市場にいつ介入すべきか、いつ抑制すべきかを正確に判断できることが求められます。こうした判断を通じて、政策目標を達成するとともに、経済の健全な発展を促進することが重要です。

4.3 地域の特性と発展ニーズに基づく適用除外ルールの科学的分析手法の構築

東北三省一区の各省市間では、発展が不均衡であるため、地域間で生産水準、市場の発達度、および一人当たりの生活水準など多方面にわたり差異が生じています。地域の協調と統合的な発展を促進し、経済的にやや遅れている地域の企業の転換・高度化を後押しし、地域の長期的発展を実現するため、公共利益を目的とした例外適用については、地域の特性に基づき、経済、人材、科学技術、歴史、地理など多様な要因がもたらす地域間の資源格差などの問題を解決することを前提とすべきです。具体的には、例外適用の判断基準および「目的の正当性—程度の適切性—手段の必要性—利益の均衡性」という科学的分析手法を明確に説明する必要があります。具体的には、以下のような観点から検討することが可能です。

——問題と目標の設定。まず、政策や施策が解決しようとしている具体的な問題が何かを明確にします。これには、問題の原因、現状、および考えられる結果も含みます。次に、政策や施策の目標が明確で具体性があり、かつ定量的に測定可能であるかを確認します。目標は問題の定義と対応しており、政策や施策が的確に目的を達成できるよう保証する必要があります。

——段階的実施：政策措置を異なる段階に分け、各段階ごとに具体的な目標と任務を設定します。これにより、政策を段階的に推進し、各段階の目標が効果的に達成されるよう確保できます。

——手段と目標の関連性。すなわち、政策や措置に用いられる手段が設定された目標に直接関連しているかを分析し、その手段が効果的に問題を解決し、目標を達成できるかどうかを検討することです。

——代替案の比較とは、同じ目標を達成するために、競争をより少なく制限したり、より効果的な代替案が他に存在するかどうかを検討することです。

——コスト・ベネフィット分析、すなわちコスト・ベネフィット分析を実施し、政策や施策の経済的・社会的コストとその期待される効果との関係を評価することで、政策の実施が経済的に合理的であることを確保します。

——リスク評価とは、政策や措置がもたらす可能性のあるリスクを特定するものであり、これには市場競争、業界の発展、消費者の権利などに対する潜在的な悪影響が含まれます。

——短期・中期・長期の目標：政策の性質と目的に応じて、短期・中期・長期の実施期限を設定します。短期目標は通常、政策の迅速な実施と効果の早期発現に重点を置き、中期目標は政策の安定的な運営と効果の定着に注目し、長期目標は政策の持続可能な発展と長期的影響に焦点を当てます。

——定期的な評価と調整：政策の実施過程において、定期的に施策の実施効果を評価・検証し、その結果をもとに政策を調整します。これにより、問題を早期に発見し、施策を最適化し、政策効果を向上させることができます。

——政策終了条件の明確化：政策を策定する際には、その政策がどのような状況下で実施されなくなるか、すなわち政策終了条件を明確に定める必要があります。これにより、政策が市場に過度に干渉することを避け、適切なタイミングで政策を撤退させることを確保できます。

——不確実性に柔軟に対応する：政策の実施過程では、経済情勢の変化や市場需要の変動など、いくつかの不確実な要因に直面することがあります。そのため、政策策定時には一定の柔軟性を確保し、実情に応じて調整できるようにしておく必要があります。

結語

公平競争審査の例外制度は、政府と市場の関係を調整し、競争政策の基盤的な役割を維持しつつ、市場が機能不全に陥る分野において、政府の調整機能をより効果的に発揮できるようにします。適用除外に関する実体的・手続的規則を整備してこそ、地域にふさわしい制度の前向きな役割を十分に発揮し、市場が資源配分において決定的な役割を果たすという前提のもとで、政府の役割をより一層効果的に発揮することが可能になります。